Evolución y desarrollo del delito de defraudación de fluidos (página 2)

De ésta manera encontramos la legislación
penal de 1980, la cual significó un avance respecto al
código de 1936, "en el cual no se hacía ninguna
referencia a la energía eléctrica, para otorgarle
protección penal, ni la asimilaba al significado de cosa,
a fin de que pudiera ser objeto material del hurto";
situación que fue vista especialmente por la doctrina,
como un aspecto de necesaria reforma, y fue objeto de
múltiples pronunciamientos por autores, que en vista de
regulaciones extranjeras respecto al tema, comenzaron un debate
para tratar de incluir regulaciones específicas sobre
aprovechamiento ilícito de "sustancias" como el agua, el
gas, y la energía, en vista no solo de regulaciones de
distintos países al respecto, sino también del
considerable aumento de la comisión de conductas
delictivas relacionadas con éstas, en perjuicio directo de
las empresas prestadoras de los servicios públicos,
encargadas de suministrar estos fluidos en forma masiva, y que
por lo tanto carecían de todo medio legal para la
protección de su patrimonio; así, surgieron
propuestas dentro de la reforma al código penal de 1936,
como la del profesor Carlos Giraldo Marín, "quien trayendo
a colación la fórmula del
código penal italiano al respecto, en el cual se enunciaba
expresamente dentro del tipo de hurto, y para cancelar toda
discusión interpretativa que para efectos del mismo, la
energía eléctrica sería considerada una
cosa; con lo cual pretendía, el profesor Marín
solucionar las disputas sucedidas acerca de la sustracción
subrepticia del fluido en la sociedad; pese a éstos
argumentos de gran validez su propuesta no fue tomada en cuenta,
por consideraciones de interpretación exegética del
principio penal de la tipicidad"

Incluso en el proyecto del código penal
Colombiano de 1978 en el inciso 2º del artículo 499
que consagraba el tipo penal de hurto se estipulaba: "para los
efectos de la ley penal se consideran también como cosa
mueble la energía eléctrica y toda otra que tenga
algún valor económico",
disposición que finalmente no apareció en el
código del 80, pero que expresaba la tendencia de la
doctrina y de la jurisprudencia frente a éste problema
particular.

Este cambio de posiciones respecto al tema de la
regulación de los fluidos, concretamente de la
energía eléctrica, se debió sin duda a la
tendencia de casi todos los países de regular
específicamente la materia, dada la importancia mundial
que adquiría la energía, y por consiguiente la
preocupación surgida de su uso ilícito, capaz de
generar graves daños en el espectro económico de
las empresas suministradoras del servicio de energía y
derivados.

Estas mismas empresas prestadoras de servicios
públicos, fueron las que asumieron la tarea a falta de
protección legal específica, de regular por expreso
mandato que la Constitución Política de 1991 le
confirió al Congreso de la República, lo relativo a
la prestación de los servicios públicos
domiciliarios; de ésta forma nació la Ley 142 del
11 de julio de 1994, con base en los artículos 334, 336, y
365 a 370 de la Carta Política, la cual constituye el
principal precedente de consagración expresa acerca del
tratamiento de la energía eléctrica como bien
mueble susceptible de hurto; pues así quedó
consagrado en el artículo 141 inciso tercero de la ley:
"…Adicionalmente y tratándose del servicio de
energía eléctrica se entenderá que para
efectos penales la energía eléctrica es un bien
mueble; en consecuencia la obtención del servicio mediante
acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos,
un hurto". Esta disposición se encuentra en consonancia
con los fines sociales de la intervención del Estado en la
prestación de éstos servicios para alcanzar entre
otros los siguientes objetivos: garantizar la calidad del bien
objeto del servicio público y su disposición final
para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los
usuarios; ampliación permanente de la cobertura mediante
sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago
de los usuarios; al igual se expidió esta ley con el
objeto de reglamentar los servicios de generación,
transmisión, distribución y comercialización
de energía.

El estudio completo de la ley, es un punto de partida
necesario para llegar a entender los elementos estructurantes del
delito de defraudación de fluidos; ya que de su articulado
se desprende la conceptualización sobre aspectos relativos
a los usuarios, consumidores, empresas prestadoras, obligaciones
y deberes de los mismos, mecanismos y aparatos de
medición, formas y modalidades de suministro; los cuales
hacen parte integrante de la estructura dogmática del tipo
del artículo 256 de la ley 599 de 2000.

Esta importante ley, constituye el antecedente principal
para encuadrar las conductas ilícitas alrededor de la
energía y otros fluidos como el gas y el agua en nuestro
país, respaldada por los conceptos de nuestros
doctrinantes, quienes comenzaron a importar las regulaciones de
otros países al respecto; la principal fuente de
inspiración en el derecho comparado, por ser la
demás consistencia y claridad es la italiana, que no
dejó lugar para erróneas interpretaciones y dudas
al incluir en el artículo 624, apartado 2, que por expresa
disposición legal, se consideran como "cosa mueble" la
energía eléctrica y toda otra energía que
tenga algún valor económico; al mencionar
explícitamente el código que la energía
eléctrica es cosa mueble, no supone, sin embargo, la
consecuencia de que la sustracción de ella sea siempre
hurto. La ley misma, al decir que "para los efectos de la ley
penal", y "no del presente artículo", admite
implícitamente que la sustracción de energía
eléctrica puede constituir otro delito5. Bajo éstas consideraciones se le
otorgaba solución a múltiples interrogantes y se
despejaban las dudas, en cuanto a la naturaleza jurídica
de la energía y por ende de otros fluidos, que se hallaban
en una especie de indeterminación para efectos de nuestra
legislación, y así se fue haciendo cada vez
más común la resolución de GIUSEPPE
Maggiore, De los delitos en particular. Editorial Janniti
Piromallo. Pag: 33

casos relacionados con la apropiación indebida de
fluidos; las interpretaciones ya no recaían sobre si la
energía era objeto de apropiación o no,
definitivamente la respuesta era afirmativa; inmediatamente el
problema que surgió fue establecer para que casos
específicos se podía hablar de hurto de
energía y cuando constituía el delito de estafa;
por lo tanto el asunto no había terminado allí, se
hizo necesario hacer las respectivas distinciones, para lo cual
se volvió a tomar como ejemplo a los tratadistas y
doctrinantes italianos, los cuales habían tratado de
resolver el asunto de la siguiente manera:

"Si el agente se apropia energía
eléctrica antes que esta pase a través del
contador, o sin que pase por él (mediante empalmes,
conexiones de hilos u otros mecanismos), estamos dentro de los
términos precisos del delito de hurto, por haber una
apoderamiento de energía de parte del culpable y a la vez
una desposesión al suministrador de esa energía, el
cual, no habiendo hecho la tradición por medio del
contador, está todavía en plena disponibilidad y
posesión de la cosa. Pero cuando el agente sustrae la
energía en el momento en que ésta pasa a
través del contador, después de haber cambiado o
alterado el aparato respectivo para que se modifique la cantidad
medida, no habrá hurto, habrá
estafa."

Este análisis fue acogido por muchos de nuestros
tratadistas, e incluso muchos de nuestros funcionarios
judiciales, para aplicarlos a los casos concretos en el
país, sin embargo la adopción no fue uniforme, y
seguía creándose confusión, pues no
existía ninguna directriz ni parámetro para
determinar que camino seguir ante hechos de la realidad;
ésta situación afectaba directamente a las
mencionadas empresas prestadoras de los servicios públicos
domiciliarios, pues como queda entendido éstas son las
directas perjudicadas por la indebida utilización de
éstos fluidos, por parte de los usuarios y consumidores;
de ésta forma ante la ambigüedad que reinaba en
materia jurídica, muchas de los ilícitos cometidos,
terminaban impunes, gracias a que mucho jueces no encontraban una
adecuación penal viable y acorde al principio de
tipicidad.

Esta situación, comenzó a generar una
presión por parte de estas empresas privadas prestadoras
de servicios, al verse maniatadas ante la proliferación de
hechos causantes de menoscabo a sus intereses patrimoniales; por
lo que tras años de resistencia e indiferencia para
tipificar un tipo acorde a las circunstancias presentadas por la
economía nacional, en especial de las entidades
mencionadas, finalmente el legislador decidió considerar
la posibilidad de contar con un delito autónomo que
pusiera punto final a la indeterminación jurídica
sobre el tema.

Para lograr lo anterior, los ponentes y miembros de la
comisión redactora del código penal del 2000,
optaron por acoger la estructura de un tipo de gran trayectoria y
tradición en el ordenamiento jurídico penal
español, y así de paso evitarse un sinnúmero
de estudios de conveniencia y factibilidad, tanto social,
económica y jurídica que toda creación de un
delito debe llevar consigo.

Para entender el porque se escogió la
adaptación del tipo penal español a nuestro
código, es de vital importancia comprender la
evolución y desarrollo del mismo dentro de la
legislación española, para poder establecer un
paralelo con la situación nuestra; pues allí el
desarrollo del tipo penal ha sido en todos los aspectos
más amplia y con una evidente solidez. En el Derecho
español al igual que en el colombiano se dio en un
principio la tendencia a ubicar el tipo penal (la
obtención ilícita de energía
eléctrica), como una modalidad de hurto, aunque al mismo
tiempo el Tribunal Superior español, casó un gran
número de fallos que declaraban éste hecho
constitutivo de estafa; tal
interpretación data de 1887 en un pronunciamiento de
jurisprudencia que se refirió a la apropiación de
gas; sin embargo en éste mismo marco, la ley 10 de enero
de 1941, incluyó la norma específica denominada
"defraudación de fluidos" y, con posterioridad en el
código penal de 1944, quedó así éste
tipo penal incorporado con su carácter autónomo.
Con la reforma de 1995 en España, no se hizo mayor
modificación al tipo penal, solo que se amplió un
tanto, según la doctrina el objeto material del delito, en
razón a que la descripción del tipo agregó
el gas, agua, telecomunicaciones, y la expresión "otros
elementos" a las posibilidades de defraudación; y
así quedaron englobados en los artículos 255 del
actual código penal español, las llamadas
defraudaciones, es decir como uso indebido o ilegítimo de
éstos elementos.

El fundamento de la incriminación independiente
de las conductas expresadas se halla en el objeto material: "Los
fluidos no son cosas muebles en el sentido típico del robo
y del hurto, y parte de los comportamientos de que se trata, no
resultan CUELLO Calón, Eugenio. Derecho
penal. Tomo II. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 1949.
pág: 767

subsumibles en la estafa". Una
vieja jurisprudencia del tribunal supremo de España
trataba de castigar los comportamientos de defraudación
económica, relativos al abuso en la utilización de
energía por la vía del hurto ( así se citan
las Sentencias: 20 enero 1887, relativa al uso ilícito de
gas para alumbrado y calefacción; 30 de octubre 1910 y 9
de noviembre de 1910 sobre hurto de energía
eléctrica), pero las dificultades que una
interpretación de ésta clase entrañaba
obligó al legislador a resolver la cuestión por la
vía de la tipificación expresa.

La razón de la diversidad de opiniones mantenida
por muchos países, incluso en la actualidad tanto en el
campo de la doctrina, en el de la jurisprudencia, así como
los diversos criterios legislativos, provienen de la
estéril aspiración ajena al Derecho penal, de fijar
científicamente el carácter de electricidad. En
palabras de Cuello Calón: "Que ésta sea un
fluido, una corriente o una energía poco importa al
Derecho penal, éste persigue solamente fines
prácticos de protección de intereses
jurídicos"

Esta situación fue superada satisfactoriamente
gracias a la profusa y diversa actividad jurisprudencial que
evidenció España en torno al tema mencionado, la
cual contrasta con la falta de pronunciamientos de nuestro
sistema judicial al respecto; por lo anterior es claro que en la
actualidad España no atraviesa por ningún tipo de
confusión ni incertidumbre, por el contrario la
experiencia adquirida por tantos años de estudio,
análisis y reformas del tipo le garantizan una estabilidad
y seguridad jurídica al respecto; situación que
lamentablemente no podemos predicar en nuestro caso, pero que con
un decidida voluntad por esclarecer los verdaderos alcances y
repercusiones del tipo actualmente concebido, sin descartar la
posibilidad de reformas futuras, seguramente se logrará el
cumplimiento de los fines para los cuales fue creado éste
delito.

BIBLIOGRAFÍA

./ CUELLO Calón, Eugenio. Derecho penal.
Tomo II. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia.
1949.

./ GIUSEPPE Maggiore, De los delitos en
particular. Editorial Janniti Piromallo.

./ MONTENEGRO, Calixto. Montenegro Beltrán,
Esperanza. Delitos contra el patrimonio económico. Segunda
edición. Ediciones jurídicas Gustavo
Ibáñez, Bogotá, 1997

./ Ley 142 de 1994

./ Ley 599 de 2000, artículo
256

./ LÓPEZ, Morales, Jairo. Nuevo
código penal. Tomo II. Segunda edición, ediciones
doctrina y ley, Bogotá, 2002

./ TOCORA, Luís Fernando.
Derecho Penal Especial. Editorial Temis. 1998.

Autor:

Gueyler Andrea Quintero
Osorio